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【專訪】頻道授權涉差別待遇?何吉森:公平會應尊重NCC運作

蘇元和、吳冠輝
2019/09/25
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蘇元和/專訪. 撰文/蘇元和、吳冠輝

2016、2017 年公平會對全球數位、佳訊、凱擘三家頻道代理商做出處分案,以及後續的行政訴訟,導致至今仍存在有線電視新、舊業者對於授權頻道費用的歧見,而爭議點就是到底頻道代理商以開播區域之行政總戶數15%(MG)作為計價戶數基礎,是否對新進或跨區系統業者有差別待遇的行為?

以下是《台灣數位匯流網TDC NEWS》專訪何吉森的摘要內容:

有線電視頻道授權計價方式的標準何在?

討論這個議題的重心應在是否構成「差別待遇」,依據公平會的解釋指在事業就「同一商品或服務」,對於在產銷體系中「居於相同位階及作用」之買受人給予不同的待遇(含價格及銷售條件)。在自由市場環境下,「差別待遇」如屬商業活動中有合乎商業行為之特定原因、或欠缺不公平競爭(限制競爭)之意圖,則並未完全禁止。

事實上,實施MG,公平會及NCC一開始就都未否認其存在,重點在其是否「正當理由」(特定原因),如市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險等均可被視為差異處理之合理因素。

MG自2001年即存在市場上,從20%至15%再至10%,是否太高,重點在於其是否影響參進。有線電視產業因其技術及經濟門檻,早被視為自然寡占的產業。新進業者面臨多頻道視訊寬頻平台之技術演進、市場變遷,其參進如只是提供更低價之價格競爭,而不思考是否在更多元、更高品質及更多樣的寬頻服務,對消費者權益及產業健全發展方面並非有利。

從授權條件的標準來看,雖然有線廣播電視法有規定:「系統經營者與頻道節目供應事業協議授權條件時,如以訂戶數為計算基礎者,應以中央主管機關公告之訂戶數為準。」

但是,NCC調處時多次以此介入協商,系統業者多回以其對既有系統業者是依照一口價的喊定數額框定,每年議價,而非純以訂戶數為計算基礎;對新進業者則仍以MG為原則計算,超過再商議折扣。

事實上,NCC實可據此要求系統業者就其對既有業者每年議定之一口價授權費,應提出透明公開之計算公式,此公式適用於既有及新進業者。計算公式之參考因素,至少應有「訂戶數」,但不是唯一因素,MG可轉換成加減成數,此加減成數是否合理,由業者舉證,NCC參酌其是否有「市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險等」可被視為差異處理的合理因素。

再者,從法令角度來看,有線廣播電視法第36條第2項之立法理由原為「明確雙方之計算基礎」,當初僅考量訂戶數為計算因素之主因,但此並非唯一因素,僅規定「如以訂戶數為計算基礎者,應以中央主管機關公告之訂戶數為準。」而其餘市場上合理的因素,包括如:市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險,都不應被拒絕採納。

畢竟如全依實際訂戶數為計費依據,當系統業者之實際訂戶數為零或極少數則系統業者支付之頻道授權費即為零或極為低廉,但系統業者仍取得頻道播放之權利,顯然不利於智慧財產權之保護。

相對來看,相較於擁有大量實際訂戶之系統業者而言,取得相同之頻道播放權利,卻必須支付高額授權金,可能也形成了另一種差別待遇而有礙市場競爭。這部分可以去看臺北高等行政法院105年度的判決內容就可以知道。

頻道代理商在頻道銷售上確實具有降低交易成本的角色,但也因為公平會在105年重罰佳訊、全球數位及凱擘三大頻道代理商後,且目前訴訟仍在最高行政法院審理中,似乎每年新跨區業者授權都有紛爭。你覺得NCC及公平會權責如何劃分,以達到最適的管制目的?

公平法第45條明定,依智慧財產權法規行使權利之正當行為,不適用本法之規定。因此如屬行使智財權利之正當行為,非濫用而違反市場公平競爭秩序,授權金額應如何決定及是否允當,自非公平會所規範之對象。

本案就頻道代理商經頻道商授權對系統業者計價方式的形式標準,本非公平會關注的重點,除非頻道代理商透過運用MG為手段,對新進系統業者明顯有不利的差別待遇,實質排除新進系統業者的競爭,此為市場力之濫用類型,即為公平法所應規範之限制競爭行為。

臺北高等行政法院105年度一份判決所論述:「公平交易法存在之主要目的,就是防止市場競爭之機制以及市場參與者之權益,因市場力量之濫用而遭致侵害。因此,競爭之排除或損害如果是導因於市場力之濫用者,無論此一市場力是以何種形式表現,原則上均應加以規範。」之前有判決之所以撤銷公平會對佳訊的處分,仍在於其對事實採證與公平會做不同之認定。

我最近參與一個案子,很多學者,包括我、我大學的老師以及一位知名律師都認為,公平會在這個議題上應該尊重NCC的運作。

有廣法第37條已經提到:「系統經營者、其關係企業或其直接、間接控制之系統經營者,不得以不正當方法,促使衛星頻道節目供應事業、他類頻道節目供應事業、境外衛星廣播電視事業、無線電視事業對其他系統經營者或其他供公眾收視聽之播送平臺事業,給予差別待遇。」

這意思是說,這是105年新訂的法,屬於公平交易法的特別法,所以公平會應該要先尊重NCC,NCC的管制有涉及營運的經濟管制,跟公平會做的競爭管制雖然有時候會一樣,但NCC有時候還有政策目標,比如說當初開放新業者進入新經營區進來競爭,難道只是希望進來做價格的競爭嗎?當然不是。

NCC是希望業者能夠提供更多元的服務,讓消費者能夠有更多的選擇,結果現在變成是一直在吵價格的競爭,結果變成好的內容完全沒有出來。

據我了解,最近一兩個月前,好像NCC也知道這個問題,所以已經有去找公平會去協商,未來碰到這個問題會先交給NCC去處理,如果NCC認為這個問題沒有辦法處理,再請公平會出來,基本上NCC與公平會已經有這樣的共識了。

 

圖片來源:NCC、各家電視畫面、TDC NEWS製作

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